企业视角:网络游戏直播纠纷的几点看法(二)
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作者 | 齐守明 欢聚时代法务部总经理
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文1517字，阅读约需3分钟）
11月14日，中国游戏公司与直播平台的知识产权纠纷案一审宣判。该案对于直播产业意义重大，乃至生死存亡。直收悉判决内容，在直播人心头悬了三年的剑最终还是落了下来。
也许很多人没有想到过，2016年不但是中国手机游戏在世界上 最辉煌的一年，2016年同样也是中国直播业真正起飞的一年。此前每个直播公司都一方面在资金链上挣扎，一方面在激烈的竞争中寻求内容与模式的差异化突破。我一直喜欢和别人讲：游戏和直播是天生的一对“欢喜冤家”。当然，艺术中的欢喜冤家基本都会有一个好的归宿，只是没想到游戏和直播这一对最终会走向这一步。
接2017年11月27日文，笔者继续谈自己的一些看法。
一、涉案网络游戏构成类电作品的证据“遗憾”
我们知道，《著作权法》保护作品的前提在于“独创性”和“可固定性”。只有“固定”下来，诉讼双方才能就“固定物”是何种作品类型、是否具有独创性进行充分地辩论。然而，本案中原告所持的证据仅涉及计算机软件作品、文字作品和美术作品，虽然原告主张“游戏运行过程呈现的连续画面属以类似摄制电影创作方法创作的作品”，但却没提供相应的证据，来向法庭和被告阐述其主张保护的“类电影”到底是什么？时长是多久？玩家打了几个小时？是不是重复打一个内容？所呈现出来的画面占整个游戏的比例有多少？如果认定为侵权，？这些都将直接影响到侵权与否与赔偿金额的认定。基于此，裁判者应对游戏画面和直播画面作出比对的情形下就直接认定被告侵犯了著作权。
二、有关原被告双方画面进行比对的“思考”
延续上面的“思考”，一审思路将涉案游戏认定为类电作品，但是没有对原告的游戏画面和被告平台涉及的直播画面进行比对。
郭德纲说过，“大家都有一张嘴，凭什么听我说话要花钱，这听的就是能耐”。游戏直播的道理和相声很像——《报菜名》谁都会，为什么听郭德纲的不听别人的？打某款游戏谁都会，为什么看他打不看我打？凭什么众多平台不惜重金去选择一个“玩游戏”的人？这既是在于“转换性使用”之美。
无论“合理使用”到底是参考“三步检验法”还是参考“美国版权法107条的四因素”，使用的方式、使用的比例，商业性使用和原作的性质始终是需要我们一一来进行评价的。参考“葫芦娃、黑猫警长海报”案，我们可以看出，“商业性使用”只是四项参考因素中的一个，但并不具有“一票否决”的地位。
一个普通的用户通常会根据游戏的设置循序渐进往后打，那么这既是“踩中”了原告所称的“类电影作品”——当然，这是在假设我们都知道这个“类电影作品”是什么的提前下。但看过网络游戏直播的人都会知道：游戏直播最重要的特点是玩家和网友之间的互动，游戏只不过是互动的调节剂而已，主播使用的只是整个“类电影作品”中的一部分。
主播在直播过程中呈现的画面是非常复杂的——有时候玩家在与网友的互动中甚至连游戏画面有没显示出来，有时甚至整个屏幕都是弹幕。玩家呈现给网友的直播画面是否具有独创性，是否属于公有领域的素材，这些都要结合直播画面加以具体认定。实际上，判决书第10页也提到，有的主播在直播的过程中存在没有伴音的情形。而有的主播则可以停止游戏直接与网友互动。
其实，认定原告的网络游戏构成类电作品，与被告的使用行为是否构成“合理使用”是两个问题。而目前的结论，似乎认为这是一个问题，或者说“不是问题”。
